BELEDİYE ŞİRKETLERİ BELEDİYELERİN AÇTIĞI GELİR İHALELERİNE KATILABİLİR Mİ?

2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 1’inci maddesi birinci fıkrasında, Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri aynı hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş olup aynı

Yasanın 2’nci maddesi birinci fıkrasında, bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu hükme bağlanmıştır.

Anılan Yasanın “İhalelere katılamayacak olanları” başlıklı 6’ncı maddesinde, “Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar:

1- İhaleyi yapan idarenin;

a) İta amirleri,

b) İhale işlemleri hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar,

c) (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dâhil ) kan ve sıhri hısımları,

d) (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen şahısların ortakları (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç),

2- Bu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu meyanda belediyelerin kurdukları ve yönetiminden belediye başkanı ve diğer belediye personelinin sorumlu olduğu şirketler ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine aykırı şekilde alım-satım ilişkilerine girdikleri ve ihalelerini bu şirketlere verdiklerinin Sayıştay Başkanlığının 26/10/2000 tarih ve 614 sayılı yazısından anlaşılması üzerine davalı idarelerden İçişleri Başkanlığınca 2886 sayılı Yasanın 6’ncı maddesi hükmü doğrultusunda yapılması gerekenleri açıklamak üzere bir Genelge de yürürlüğe konulmuştur. (1)

Adı geçen Genelgede, belediyelerin ihale konusu iş ve işlemlerinde 2886 sayılı Yasaya tabi oldukları belirtilerek, yapacakları her türlü alım, satım, hizmet, yapım, kiralama ve taşıma işlemlerini bu yasa hükümlerine göre yürütmek zorunda oldukları, Kanunda belirtilen kural ve ilkelere aykırı her türlü işlemin ilgili görevliler açısından hukuki ve mali sorumluluk doğuracağı açıklanmış ve 2886 sayılı Yasanın 2 ve 6’ncı maddeleri doğrultusunda nasıl hareket edilmesi gerektiği belirlendikten sonra ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanarak en uygun bedelle ihalenin gerçekleştirilmesi ve sonuçlarının denetlenmesi bakımından il özel idareleri ve belediye personelinin yönetim ve denetiminde yer aldığı şirketlerin, bu idareler tarafından açılan ihalelere katılamayacakları hususlarının düzenlendiği görülmektedir.

Öte yandan 2886 sayılı Yasanın yukarıda belirtilen 2’nci maddesi hükmünde ihalelerde uygulanacak ilkeler belirlenmiş, 6’ncı maddede ise bu ilkelerin gereği olarak, ihaleyi yapan kuruluş ile ihale sonucunu etkileyebilecek bir görev ilişkisi bulunanların ihalelere katılmaları yasaklanmıştır.

Bu durumda, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında ita amiri sıfatıyla ihaleleri onaylama veya iptal etme yetkisine sahip bulunan belediye başkanlarının ya da belediye ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların, bunların eşlerinin ve (ikinci derece dâhil) kan ve sihri kısımlarının ve bu şahısların ortaklarının (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç) yönetim ve denetim kurullarında bulundukları belediye şirketlerinin, aynı belediyelerin açtıkları ihalelere girmeleri 2886 sayılı Yasanın 2’nci maddesinde belirlenen ilkelerle bağdaşmadığı gibi 6’ncı madde hükmüne de uygun bulunmayacağı düşünülmektedir.

Her ne kadar belediyelere ait şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alan belediye personeli, belediye ihalelerine kendi adlarına katılmamakta iseler de, bu kişilerin görevli oldukları şirketlerin ihalelere katılmaları 2886 sayılı Yasanın 6’ncı maddesi hükmünün ihlali sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla 6’ncı maddeyle getirilen yasaklama hükmü esas itibarıyla, ihaleye katılacak olanların ihaleyi yapan kuruluş ile görev ilişkilerinin bulunması halinde ortaya çıkması olası sakıncaları önleme amacı taşımaktadır. İhale işlemlerinde yetkili belediye görevlilerinin yönetim ve denetim kurullarında bulundukları bir şirketin, belediyece açılan ihaleye katılması ise, görev ilişkisinin de ötesinde ihaleyi yapan ile ihaleye katılanın aynı olması anlamına gelmektedir. Böyle bir durum, ihalenin açıklık ve tarafsızlık ilkelerine uygun olarak gerçekleştirileceği konusunda kuşkulara yol açabileceği gibi, eşit rekabet koşullarını da ortadan kaldıracağı muhakkaktır.

Nitekim belediyelerin kurdukları ve yönetiminden belediye başkanı ve diğer belediye personelinin sorumlu olduğu şirketlerin, belediyeler tarafından açılan ihalelere katılamayacaklarına ilişkin İçişleri Bakanlığının 12/12/2000 tarih ve 47539 sayılı Genelgesi esas alınarak davacı şirketin belediye ihalelerine alınmamasına ilişkin işlemin; anonim şirketlerin Türk Ticaret Kanununun 321’inci

maddesine göre temsil ve idare olunduğu dolayısıyla ortaklarını belediye iştiraklerinin oluşturduğu şirketlerin bünyesinde ve yönetiminde belediye yöneticilerin bulunmasında herhangi bir sakınca bulunmadığı, belediye şirketi olarak verilen hizmetin kâr amacıyla değil kamu hizmeti amacıyla verildiği,

şirketin yönetim kurulu başkanı ile genel müdür ve genel müdür yardımcısının belediye ihale komisyonunda ve encümeninde görev almadıkları öne sürülerek ilgili genelgenin iptal istemine ilişkin başvuruya Danıştay 10. Dairesi (2) ; “Belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ve 2886 sayılı Devlet ihale Kanununun 6’ncı maddesinin 1’inci bendinde sayılan kişilerin yönetim ve denetim kurullarında görev aldıkları şirketlerini, aynı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmalarının, anılan Yasanın 2 ve 6’ncı maddelerine aykırılık teşkil ettiği” belirtilerek bu konuda nasıl hareket edilmesi gerektiğini açıklayan dava konusu Genelgeyi kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bulmamış ve iptal istemini reddetmiştir.

Sonuç olarak belediyelerin kurdukları ve yönetiminden belediye başkanı ve diğer belediye personelinin sorumlu olduğu şirketlerin, belediyeler tarafından açılan 2886 s. Devlet İhale Kanunu kapsamında açılan gelir ihalelerine katılamayacağı değerlendirilmektedir.

__________________

1 İçişleri Bakanlığının 12/12/2000 tarih ve 47539 sayılı Genelgesi.

2 Danıştay 10. Dairesi, E. 2001/4312, K. 2003/5197, T. 16.12.2003.